Yazar: Cihan Bilaçlı
15 Ağustos 2023
İş gücü piyasalarında maaşlar ve yan haklar gibi konularda rekabet edilmemesi ve çalışan hareketliliğinin kısıtlanması doğrultusunda rakipler arası yapılan anlaşmalara rekabet hukuku vasıtasıyla müdahale edilmesi yönünde gelişen uluslararası eğilim, son üç yıldır ülkemizin gündemini meşgul etmekteydi. Geçtiğimiz yıl alınan Özel Hastaneler[1] kararından sonra merakla beklenen soruşturma sonuçlandı ve 16 teşebbüse, rekabete aykırı çalışan ayartmama anlaşmalarına taraf olmaları nedeniyle yaklaşık 150 milyon TL idari para cezası verildi[2]. Henüz resmi bir duyuru olmasa da dosyada uzlaşan bazı teşebbüslerin yaklaşık 100 milyon TL ödediği basında bazı haberlere konu oldu[3]. Gerekçeli karar yayımlanmadığı için kesin çıkarımlarda bulunmak güç olsa da kısa karardan bazı önemli sonuçlara ulaşmak mümkün. Bu sonuçlara değinmeden önce, iş gücü piyasalarında hangi davranışların rekabet ihlali teşkil ettiğinden kısaca bahsetmek yararlı olabilir.
İş gücü piyasalarında rekabet ihlali oluşturan davranışlar nelerdir?
İş gücü piyasalarında rekabet sınırlamaları farklı şekillerde meydana gelebilir. Sınırlamaların en başında, işverenler arası maaş sabitleme ve ayartmama anlaşmaları sayılabilir. Maaş ya da çalışma şartlarının sabitlenmesine yönelik anlaşmalar, rakip işverenlerin maaşın yanında zam oranı, yan hak, tazminat, çalışma koşullarını belirlemeleri veya kontrol altında tutmaları konusunda uzlaşmalarını kapsamaktadır. Kurul, ücret tespit anlaşmalarının alım kartellerinden farklı olmadığını belirtmektedir[4].
Çalışan ayartmama anlaşmaları, rakip işverenlerin birbirinden çalışan almama, transfer etmeme veya başvuruları kabul etmeme konularında uzlaşıya varmasını ifade eder. Kurulun bu anlaşma türünü de pazar veya müşteri paylaşımından farklı olmadığını belirterek kartel olarak değerlendirdiği vurgulanmalıdır. Ancak burada, rekabet hukukunun işverenler arası iletişimler ve uzlaşmayla ilgilendiği, işveren ve işçi arasında düzenlenen sözleşmede Türk Borçlar Kanunu veya Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca konulan rekabet yasaklarının rekabet hukuku kapsamında değerlendirilmeyeceği ifade edilebilir. Kurul, iş akdinin sona ermesinden itibaren iki yıl rekabet etmeme yükümlülüğü altına girmiş bir çalışanın iddialarını ele aldığı Kimyasal Üreticileri[5] kararında bu konudaki yaklaşımına net bir sınır çizmiştir: “Başvuruya konu edilen rekabet etmeme yükümlülüğü ise iki teşebbüs arasında değil, teşebbüsle gerçek kişi olan çalışanlar arasındaki bir hususa ilişkindir. Bu durumda, teşebbüsler tarafından çalışanlara getirilen rekabet yasakları, 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesinde yer alan kapsama girmemektedir.”
Öte yandan, bir çalışan ayartmama anlaşmasının işverenler arasında halihazırda kurulmuş olan meşru bir iş birliğiyle (bir devralma sözleşmesi yahut hizmet sözleşmesi gibi) ilgili olması durumunda, analiz yöntemi değişebilir. Bu hallerde, söz konusu yasağın yan sınırlama olarak değerlendirilmesi mümkündür. Gereklilik, ölçülülük ve doğrudan ilgili olma olarak sayılabilecek temel kıstaslar vaka özelinde karşılanıyorsa ilgili anlaşmanın rekabeti amaç bakımından ihlal etmeyeceği söylenebilir. Nitekim, Ege Konteynır kararında “… meşru iş birlikleri yahut anlaşmalar içerisinde yer alan iş gücü pazarına ilişkin sınırlamalara etki temelli değerlendirmelerle yaklaşmanın doğru olduğu değerlendirilmektedir” ifadeleriyle yan sınırlama kurallarının uygulanma olasılığına imkân tanındığı ileri sürülebilir. Bu halde, yalnızca esas anlaşmaya dahil olması öngörülen çalışanları etkileyecek şekilde dar tasarlanması, hangi çalışanların hükümlerin kapsamında olduğunun makul ölçüde belirtilmesi, uygulamayı sona erdirecek kesin bir tarihin belirtilmesi, sürenin çok uzun olmaması gibi kriterler önem arz edecektir.
İş gücü piyasalarında ortaya çıkabilecek bir diğer ihlal türü, rakip işverenler arasında ücret ve işe alımlar gibi, çalışanlara ilişkin hassas bilgi değişimi yapılmasıdır. Doğrudan yahut üçüncü taraflar vasıtasıyla gerçekleştirilen bu tür bilgi değişimleri, açık ücret tespiti anlaşması kapsamındaki bir kolaylaştırıcı eylem olarak nitelendirilebileceği gibi doğrudan rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma olarak da kabul edilebilecektir. DOJ ve FTC, sağlık hizmetlerine yönelik hazırladıkları bildiride, çalışanlara ilişkin bilgi paylaşımının rekabet karşıtı koordinasyonlar doğurabileceğini ve özellikle bilgi değişimi sonucunda doğacak bir ücret tespiti anlaşmasının, rekabeti amaç bakımından ihlal kabul edileceğini ifade etmektedir[6]. Kurulun bu konuda henüz istikrarlı bir içtihadının oluşmadığı ileri sürülebilir. Ancak Özel Okullar kararındaki ifadelerden, okul ücreti bilgisinin yanında çalışanların ücret bilgisinin paylaşılmasının da tek başına rekabeti kısıtlayıcı bir nitelik taşıyabileceği anlaşılmaktadır.
Karardan hangi sonuçlar çıkarılabilir?
Yazının başında belirtildiği gibi, gerekçeli karar henüz yayımlanmadığı için kesin çıkarımlar yapmak zordur. Ancak ilk olarak, rekabet hukuku bağlamında aynı ürün veya hizmet piyasasında faaliyet göstermeyen teşebbüslerin iş gücü piyasalarında rakip olarak değerlendirildiği söylenebilir. Bir başka deyişle, mühendis arayışındaki yazılım firması ile perakende firması iş gücü piyasalarında birbirinin rakibi konumundadır.
Bir diğer önemli sonuç ise, rakip işverenlerce yapılan çalışan ayartmama anlaşmalarının kartel olarak değerlendirilmeye devam edilmesidir. Bu niteleme sebebiyle, temel para cezası oranı “diğer ihlaller” kategorisi için belirlenen %0,5 yerine %2 oranında hesaplanmaya başlanmaktadır. Ayrıca bu halde, anlaşmanın etkisi olup olmadığına bakılmaksızın rekabet ihlali tespiti yapılmaktadır ve muafiyet alamamaktadır. Bir başka deyişle, anlaşmanın uygulanmadığı, taraflar arasında halihazırda çalışan transferi olduğu gibi savunmalar kabul görmemektedir. Bunun yanında, Kurulun bu tür anlaşmaları yan sınırlama kabul edip etmeyeceği ya da bu anlaşmaların şartlarının ne olacağı konusunda daha kesin çıkarımlar yapabilmek için gerekçeli kararın yayımlanmasını beklemek gerekmektedir.
Kısa kararda yer almasa bile, sözlü savunmalardan çıkarabilecek iki duruma daha değinmek yararlı olabilir. Sözlü savunmalarda yapılan sunumlardan anlaşıldığı kadarıyla, transfer etmeme üzerine anlaşılan çalışanların know-how’ın değer arz ettiği yüksek teknolojili sektör ve pozisyonlarda çalışmalarına gerek bulunmamaktadır. Bu bağlamda, Kurulun Ege Konteynır kararındaki yaklaşımının sürdüğü ileri sürülebilir. Sözlü savunmalar ve sonrasında merak uyandıran bir diğer husus ise ceza miktarı hesaplanırken teşebbüslerin hangi cirosunun esas alındığıdır. Bilindiği üzere, rekabet mevzuatı ceza tayin edilirken teşebbüslerin ihlalin gerçekleştiği pazar ayrıştırmasına gerek olmaksızın bir önceki mali yılda oluşan tüm cirosunu esas almaktadır. Savunmalarda dile getirilen hususlar ve açıklanan karar çerçevesinde, Kurulun bu dosyada ciroyu farklı şekilde ele aldığı izlenimi uyanmaktadır. Gerekçeli kararda bu konunun ayrıntılı olarak açıklanması, teşebbüsler açısından son derece yararlı ve yol gösterici olacaktır.
Ne yapılmalı?
Son üç yılda yaşanan gelişmeler ile Kurum Başkanı Sayın Birol Küle’nin açıklamaları[7] ve sosyal medya paylaşımları[8], rekabet hukukunun iş gücü piyasalarına ilgisinin devam edeceğini açık şekilde ortaya koymaktadır. Bu bakımdan, teşebbüslerin kara liste gibi uygulamalardan kaçınması ve ücret, yan hak gibi konularda iletişim halinde olmaması önem arz etmektedir. Rakip teşebbüslerin insan kaynakları ekiplerinin dahil olduğu Whatsapp vb. iletişim grupları da bu bakımdan yüksek risk taşımaktadır. Dolayısıyla, rekabet hukuku farkındalığının alışılageldik satış, pazarlama gibi birimlerin yanında insan kaynakları birimlerinde de artırılması, mevcut şirket uygulamaları ile sözleşmelerinin gözden geçirilmesi ve uyum programının yürütülmesi yararlı olabilir.
[1] 22-10/152-62 sayılı karar.
[2] https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/isgucu-nihai-karar.pdf
[3] https://www.ekonomim.com/sirketler/rekabet-kurumundan-16-sirkete-para-cezasi-haberi-702987
[4] 20-01/3-2 sayılı Ege Konteynır kararı.
[5] 11-32/650-201 sayılı karar.
[6] https://www.justice.gov/atr/statements-antitrust-enforcement-policyin-health-care
[7] https://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/rekabet-kurumu-baskani-birol-kule-isgucu-704d8ab983adeb11812e00505694b4c6; https://www.trthaber.com/haber/ekonomi/kosgebden-kobilere-6-ayda-19-milyon-lira-destek-787504.html
[8] https://twitter.com/KuleBirol/status/1685246474655854592
Makaledeki bilgi ve açıklamalardan dolayı EY ve/veya Kuzey YMM ve Bağımsız Denetim A.Ş.’ye sorumluluk iddiasında bulunulamaz. Mevzuatın sık değiştirilen ve farklı anlayışlarla yorumlanabilen yapısı nedeniyle, herhangi bir konuda uygulama yapılmadan önce konunun uzmanlarından profesyonel yardım alınmasını tavsiye ederiz.
