Rekabet Kurulu (Kurul) son dört yılda iş gücü piyasalarına dair soruşturmalar yürüttü ve farklı sektörlerdeki pek çok firmaya rekabeti ihlal ettikleri gerekçesiyle idari para cezası uyguladı. Hatta halihazırda bazı ilaç üreticileri hakkında bu konuda bir soruşturmanın sürdüğü biliniyor. Söz konusu dosyada bazı taraflar Kurul’la uzlaşmış ve toplam 403.767.108 TL para cezası uygulanmıştır. Bu dosyaların konusunu temelde iş gücü piyasalarında maaşlar ve yan haklar gibi konularda rekabet edilmemesi ve çalışan hareketliliğinin kısıtlanması yönünde rakipler arası yapılan anlaşmalar oluşturuyordu. 2022 tarihli ‘Özel Hastaneler’ kararı dışındaki kararların gerekçeli halleri henüz yayımlanmadığı için teşebbüsler açısından bazı belirsizlikler mevcuttu ve Kurul Başkanı Sn. Birol Küle’nin açıklamaları sonrasında bir kılavuz yayımlanması bekleniyordu. Uzun bekleyiş nihayet sona erdi ve taslak kılavuz görüşe açıldı. Taslak nihai halini aldıktan sonra ABD, Avrupa Komisyonu, Birleşik Krallık ve Kanada ile birlikte Türkiye de yol gösterici bir politika metnine kavuşacak. Taslakta aşağıdaki başlıklar öne çıkıyor.
- Teşebbüsler hangi sektörde faaliyet gösterirse göstersin emek piyasası bakımından birbirinin rakibidir
Kurul yürüttüğü dosyalarda temel faaliyet alanı birbirinden tamamen farklı olsa da teşebbüsleri emek istihdamı açısından rakip olarak kabul etmişti. Örneğin bir telekomünikasyon firmasıyla bir tekstil firması bu bağlamda değerlendirilmişti. Taslakta bu konuya ikinci paragrafta “Teşebbüsler, diğer piyasalarda olduğu gibi iş gücü piyasalarında da çalışanlarını ellerinde tutmak ya da birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmek için rekabet halindedir”; 13. paragrafta “işverenlerin çıktı piyasalarında rakip olmaları aranmamakta, dolayısıyla farklı alanlarda faaliyet gösteren teşebbüsler de istihdam bakımından benzer talep yapısına sahip oldukları takdirde iş gücü pazarında rakip olarak kabul edilmektedir” cümleleriyle değiniliyor. Dolayısıyla nihai olarak hangi sektörde faaliyet gösterdikleri önemli olmaksızın emek piyasaları bakımından tüm teşebbüslerin rakip olarak kabul edildiği yaklaşımın sürdüğü görülüyor.
- Rakiplerin ücret tespiti ve çalışma koşulları üzerinde anlaşması amaç bakımından rekabet ihlali teşkil etmektedir
Taslakta ücret tespiti anlaşmaları, teşebbüslerin çalışanlarının; ücretleri, ücretlere ilişkin zam oranları, çalışma süreleri, yan hakları, tazminatları, fiziki çalışma şartları, izin hakları, rekabet etmeme yükümlülükleri gibi çalışma koşullarını birlikte belirledikleri anlaşmalar olarak tanımlanmaktadır. Bu unsurlar üzerinde yapılan doğrudan veya dolaylı anlaşmalar, piyasanın çıktı tarafında ortaya çıkan fiyat tespiti anlaşmalarıyla aynı çerçevede değerlendirilmektedir. Bu anlamda, amaç bakımından ihlal teşkil eden ücret tespiti anlaşmaları kartel olarak kabul edilmektedir. Bu niteleme sebebiyle temel para cezası oranı “diğer ihlaller” kategorisi için belirlenen %0,5 yerine “karteller” için dört kat yüksek belirlenen %2 oranında hesaplanmaya başlamaktadır. Ayrıca bu halde anlaşmanın etkisi olup olmadığına bakılmaksızın rekabet ihlali tespiti yapılmaktadır ve muafiyet alamamaktadır. Bir başka deyişle anlaşmanın uygulanmadığı, taraflar arasında halihazırda çalışan transferi olduğu gibi savunmalar kabul görmemektedir.
- Rakiplerin birbirlerinin çalışanlarını istihdam etmeme üzerinde anlaşması amaç bakımından rekabet ihlali teşkil etmektedir
Çalışan ayartmama anlaşmaları rakip işverenlerin birbirinden çalışan almama, transfer etmeme veya başvuruları kabul etmeme konularında uzlaşıya varmasını ifade eder. Taslakta bu anlaşma türünü de pazar veya müşteri paylaşımından farklı olmadığını belirtilerek kartel olarak değerlendirildiği vurgulanmalıdır. Dolayısıyla, yukarıda ücret sabitleme anlaşmaları için bahsettiğimiz sonuçlar bu anlaşmalar için de geçerlidir.
Bunun yanında, taslakta Türk Borçlar Kanunu veya Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca konulan rekabet yasaklarının rekabet hukuku kapsamında değerlendirilmeyeceği hususuna yer verilmemiştir. Ancak, iş akdinin sona ermesinden itibaren iki yıl rekabet etmeme yükümlülüğü altına girmiş bir çalışanın iddialarını ele aldığı ‘Kimyasal Üreticileri’ kararında bu konudaki yaklaşımına net bir sınır çizildiği söylenebilir: “Başvuruya konu edilen rekabet etmeme yükümlülüğü ise iki teşebbüs arasında değil, teşebbüsle gerçek kişi olan çalışanlar arasındaki bir hususa ilişkindir. Bu durumda, teşebbüsler tarafından çalışanlara getirilen rekabet yasakları, 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesinde yer alan kapsama girmemektedir.”
- Rakip teşebbüslerin birbirleriyle iş gücü piyasalarına ilişkin bilgi paylaşması rekabet ihlali olarak değerlendirilebilir
Taslak kapsamında bilgi, iş gücüyle doğrudan ya da dolaylı ilgisi bulunan her türlü veriyi; bilgi paylaşımı ise söz konusu veri tiplerinin teşebbüsler arasında değişimini ifade etmektedir. Bilgi değişimi, teşebbüsler arasında bireysel verilerin ifşası şeklinde tek taraflı veya verilerin karşılıklı değişimi şeklinde çok taraflı olarak yapılabilir. Bilgi değişimi, teşebbüsler arasında doğrudan gerçekleştirilebildiği gibi ayrıca aracı kurumlar ve platformlar gibi üçüncü taraf bir mecra üzerinden; teşebbüs birlikleri, bağımsız pazar araştırma kuruluşları ya da özel istihdam büroları aracılığıyla; internet sitesi, medya, algoritmalar gibi kanallar vasıtasıyla da gerçekleştirilebilmektedir.
İş gücü pazarında rekabet eden teşebbüsler bakımından çalışanların; ücretleri, ücretlere ilişkin zam oranları, çalışma süreleri, yan hakları, tazminatları, fiziki çalışma şartları, izin hakları gibi her türden çalışma koşullarına ilişkin bilgiler rekabete duyarlı bilgi olarak kabul edilecek ve bu bilgilerin değişimi rekabeti kısıtlayıcı amaç veya etki doğurabilecektir. İş gücü pazarında rekabeti kısıtlama amacıyla yapılan her türlü bilgi değişiminin etkisine bakılmaksızın rekabeti kısıtladığı kabul edilecektir.
Çalışanlara yönelik ücret bilgisi başta olmak üzere çalışma koşullarına ilişkin verilere yönelik raporlama yapan bağımsız kuruluşlar, edindikleri verileri toplulaştırarak ilgili verinin kaynağının tahmin edilebilir olmasının önüne geçmelidir. Nitekim çalışan ve çalışma koşulları bilgilerinin az sayıda teşebbüsten elde edilmesi rekabet karşıtı etkilerin doğması ihtimalini artıracaktır. Netice itibarıyla toplulaştırılmamış, güncel ve/veya geleceğe dönük, veri kaynağının veya bireysel veri içeriğinin anlaşılmasını mümkün kılan ve kamuya açık olmayan türden bilgilerin teşebbüsler arasında paylaşılması rekabet karşıtı etki doğurabilecektir.
- Meşru bir asıl anlaşmanın (devralma veya hizmet sözleşmesi gibi) uygulanabilmesi için doğrudan ilgili, gerekli ve orantılı olacak şekilde bazı sınırlamalar getirilebilir
Taslağa göre rekabeti engelleme, bozma ya da sınırlama amacı veya etkisi olmayan bir anlaşmanın birincil amacını oluşturmayan ancak anlaşmanın hayata geçirilmesi ve sürdürülmesi için doğrudan ilgili, gerekli ve orantılı olan sınırlamalar yan sınırlama niteliği taşımaktadır. Yan sınırlama olduğu tespit edilen kısıtlamalar, Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmemektedir.
Yan sınırlama, ilgili olduğu asıl anlaşmanın amacıyla da doğrudan ilgili olmalıdır. Bu kapsamda sınırlama, daha geniş kapsamlı bir asıl anlaşmanın amacını desteklemeye veya kolaylaştırmaya yönelik olmalı ve aynı zamanda asıl anlaşma ile ulaşılmak istenen amaca hizmet etmelidir.
Gereklilik koşulu, taraflar arasındaki asıl anlaşmanın uygulanabilmesi veya sürdürülebilmesi için bir sınırlamanın varlığının zorunlu olmasını ifade etmektedir. Sınırlamanın olmadığı durumda asıl anlaşmanın hayata geçirilmesinin veya sürdürülmesinin mümkün olmaması hallerinde sınırlamanın gerekli olduğu kabul edilecektir. Teşebbüsler, asıl anlaşmayı sınırlama olmadan yahut rekabeti daha az kısıtlayıcı sınırlamalarla uygulamaya geçirebilecek veya sürdürebilecekse sınırlamanın gerekli olmadığı sonucuna varılacaktır. Sınırlama olmaksızın asıl anlaşmanın uygulanmasının zorlaşması yahut anlaşmanın daha az kârlı hale gelecek olması ilgili sınırlamayı gerekli kılmayacaktır.
Sınırlamanın orantılı olduğunun kabulü için bahse konu sınırlamayla ulaşılmak istenen amaca rekabeti daha az sınırlayan başka bir araçla ulaşılamayacak olması ve sınırlamanın kapsamının; asıl anlaşmanın amacı, coğrafi kapsamı, süresi ve tarafları ile sınırlı olması gerekmektedir. Somut olayın koşullarına göre değerlendirilmekle birlikte özellikle;
- Sınırlamanın süresinin açıkça belirtilmemesi, asıl anlaşmanın süresini aşması yahut sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç bakımından yeterli sürenin ötesine geçmesi,
- Asıl anlaşmanın uygulanması için kilit önem taşıyan çalışanlar dışındaki çalışanlara yönelik sınırlama getirilmesi yahut hangi çalışanlara yönelik sınırlama getirildiğinin açık olmaması,
- Asıl anlaşmanın uygulandığı coğrafi bölgeyi aşacak şekilde sınırlama getirilmesi,
- Sınırlamanın, asıl anlaşmanın taraflarından yalnızca biri veya daha az sayıdaki taraf hakkında getirilmesinin yeterli olduğu hallerde asıl anlaşmanın taraflarının tamamını veya daha fazla sayıdaki tarafı kapsayacak şekilde getirilmesi
hallerinin varlığı halinde ilgili sınırlamanın orantılılık koşulunu karşılamadığı kabul edilecektir.
Bu noktada taslakta yer verilen bu değerlendirmelerin Kurul’un ‘Bfit’, ‘HDI/Bupa Acıbadem’ ve ‘HDI/Fibabanka’ kararlarındaki analizleriyle paralel olduğu ifade edilebilir.
Sonuç
Taslak Kılavuz ile geçmiş kararlarda belirtilen temel prensipler bir kez daha dile getirilmiş ve iş gücü piyasalarına yönelik gerçekleşen ihlallere ilişkin belirliliğin sağlanması hedeflenmiştir. İstihdam piyasasına yönelik Kurul’un son yıllardaki tutumunu devam ettireceği söylenebilir. Bu bakımdan teşebbüslerin kara liste gibi uygulamalardan kaçınması ve ücret, yan hak gibi konularda iletişim halinde olmaması önem arz ediyor. Rakip teşebbüslerin insan kaynakları ekiplerinin dahil olduğu Whatsapp vb. iletişim grupları da yüksek risk taşıyor. Dolayısıyla rekabet hukuku farkındalığının alışılageldik satış, pazarlama gibi birimlerin yanında insan kaynakları birimlerinde de artırılması, mevcut şirket uygulamalarıyla sözleşmelerinin gözden geçirilmesi ve uyum programının yürütülmesi yararlı olabilir.
Makaledeki bilgi ve açıklamalardan dolayı EY ve/veya Kuzey YMM ve Bağımsız Denetim A.Ş.’ye sorumluluk iddiasında bulunulamaz. Mevzuatın sık değiştirilen ve farklı anlayışlarla yorumlanabilen yapısı nedeniyle, herhangi bir konuda uygulama yapılmadan önce konunun uzmanlarından profesyonel yardım alınmasını tavsiye ederiz.
