Yazar: Cihan Bilaçlı
Tarih: 29.12.2023
Yerinde incelemeler, Rekabet Kurumunun (Kurum) pek çok kararında dile getirdiği gibi en önemli delil etme aracıdır. Bu yetkisi çerçevesinde, Kurum personeli teşebbüslerin fiziki ve elektronik ortamlardaki belgelerini inceleyebilmektedir. 2020 yılında yapılan kanun değişikliği ve sonrasında çıkarılan “Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz”[1], yerinde incelemelerde hangi cihazların incelenip incelenemeyeceğine dair bazı belirsizlikleri açıklığa kavuşturmuştu. Buna göre artık teşebbüs çalışanlarının cep telefonları, Whatsapp, Microsoft Teams vb. uygulamalardaki yazışmaları adli bilişim cihazları kullanılarak incelenmektedir. Ayrıca son dönemde yayımlanan kararlar, yerinde incelemede teşebbüs çalışanlarının yalnızca bilgisayarlarının veya şirket telefonlarının değil aynı zamanda iş için kullanılan şahsi cep telefonlarındaki WhatsApp mesajlarının da incelenebildiğini ortaya koymaktadır.
Bununla birlikte, 20.06.2023 tarihinde yerinde inceleme uygulamalarını baştan aşağı değiştirebilecek bir Anayasa Mahkemesi kararı yayımlandı[2]. İlgili kararda incelemelerin gerçekleştirildiği şirketlerin merkez, şube ve tesislerin konut sayılacağına tereddüt olmadığına bir kez daha vurgu yapılıp Anayasanın 21. maddesinde tanımlanan konut dokunulmazlığı güvencesinin, kamu görevlilerinin teşebbüslerin konutlarına rızaları dışında girmek isteyeceği bütün durumları kapsadığı ve ilgili düzenlemenin söz konusu güvenceye aykırılık teşkil ettiği değerlendiriliyor. Buna karşın, Kurul’un hakim kararı olmadan da yerinde incelemelere devam ettiği biliniyor. Bu yazıda AYM kararının beraberinde getirdiği hukuki tartışmalara değinmeden, son bir yılda yayımlanan yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin kararlardaki olaylar hakkında değerli okuyucuları bilgilendirmeyi hedefledik.
Kararlarda hangi hususlar öne çıkıyor?
Yerinde incelemenin engellenmesi halinde teşebbüslere cirolarının %0,5’i oranında para cezası uygulanmaktadır. 1998 yılından 2020 yılı sonuna kadar 33 yerinde incelemenin engellenmesi kararı yayımlayan Kurul’un, sadece 2023 yılında[3] 30 yeni karar[4] yayımlaması oldukça dikkat çekmektedir. Hatta, ilk altı aya ilişkin Kurum tarafından yayımlanan istatistiklere göre yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması nedeniyle verilen yaklaşık 211 milyon TL tutarındaki para cezası neredeyse esastan verilen para cezalarına yaklaşmaktadır. 2014 yılından bu yana, yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle verilen para cezalarının toplam para cezası içerisindeki payı %6’yı geçmezken 2023 yılının ilk altı ayında %48’e ulaşması ilginç bir veri olarak göze çarpmaktadır. Ancak, Haziran ayı sonrasında sonuçlanan soruşturmalara yönelik yapılan duyurularda yaklaşık 2 milyar TL tutarında idari para cezası verildiği görülmektedir. Aynı dönemde yayımlanan yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin kararlarda verilen para cezaları bilinmemekle birlikte toplam para cezaları içerisindeki oranının yaklaşık %9-10 olabileceği beklenebilir. Yine de bu oranın son dokuz yıllık dönemin en yüksek oranı olma ihtimali bulunmaktadır.
İlgili kararların muhatapları dikkate alındığında, yerinde incelemelerdeki uygulamaları yeterince bilmemenin, rekabet hukukuna aşina olan teşebbüslerde dahi engelleme olarak değerlendirilen davranışlarda bulunulmasına neden olabildiği görülmektedir.
E-postalar ve Whatsapp yazışmaları yerinde inceleme esnasında kesinlikle silinmemeli; zira adli bilişim cihazlarıyla geri getirilebilmeleri ceza verilmesine engel değildir.
Kararlarda ilk göze çarpan husus engelleme veya zorlaştırma tespitinde başta Whatsapp yazışmalarının ya da e-postaların silinmesine dayanılmasıdır. Üstelik kararlarda inceleme esnasında hiçbir şeyin kesinlikle silinmemesine dair uyarıda bulunulduğu da vurgulanmaktadır.
– Loreal[5], Güven Beton[6], Horizon/Pasifik[7], Çimsa[8], SDF Traktör[9], Oyak Çimento[10], İpek Elektronik[11], Namet[12], Uludağ[13], Asmaş[14], Vatan Bilgisayar[15] kararlarında uyarılara rağmen inceleme esnasında Whatsapp yazışmalarının silindiği tespit edilmiştir. Yazışmaların uzmanlarca geri getirildiği, rekabet hukukunu ihlal edebilecek içeriği olmadığı, iş dışı konular (yakın arkadaşlarla sohbetler, politik veya müstehcen sohbetler vb.) konuşulduğu, sehven gönderilmiş bir mesajın silindiği, diğer kişilerden aynı yazışmaların elde edildiği gibi savunmalar kabul edilmemiştir.
– Softtech[16], Vitelco[17], Natura Gıda[18], Güres[19] ve Altıparmak[20] kararlarında bilgisayarlardan pek çok e-posta yazışmasının silindiği ekran görüntüleri ve/veya log kayıtları ile tespit edilmiştir. Sunucu üzerinde ilgili e-postaların bulunduğu, e-postaların vefat, veda, yemek listesi vb. ticari olmayan konuları kapsadığı, şirketin bu konuda talimatının bulunmadığı, uzmanların ilgili postaları geri döndürerek inceleme kapsamına dahil ettiği savunmalarına riayet edilmemiştir.
Söz konusu kararlarda görüldüğü üzere, e-posta ve yazışmalar sanıldığının aksine bilişim sisteminden tamamen silinmemekte ve geri getirilebilmektedir. Bu durum adli bilişim cihazlarıyla sağlanabildiği gibi mesajlarını silmeyen yazışmanın diğer tarafı kişilerin cihazlarından ve verilerinden de tespit edilebilmektedir. Kurul kararlarında defaatle vurgulandığı gibi silinen belgelere inceleme esnasında veya sonrasında ulaşmak ceza verilmesine engel olmamaktadır.[21] Ancak İşbir Optik[22] kararında, yukarıdaki kararlardan farklı olarak inceleme başladıktan sonra İşbir yetkilisinin sağlayıcı konumundaki teşebbüse yerinde incelemeye gelindiğini haber verdiği ve karşılığında gelen cevabın silindiği tespit edilmesine rağmen teşebbüse para cezası uygulanmamıştır. Kararda ayrıntılı bir şekilde gerekçelendirilmese de mesajın ticari faaliyete ilişkin olmayan muhteviyatı, tek bir mesaj atılması ve yalnızca bu mesajın silinmesi bu sonuca ulaşılmasında rol oynamış görünüyor.
Bununla birlikte, yerinde inceleme esnasında veri silinmesine ilişkin bu yıl alınan önemli bir istinaf kararına değinmekte yarar bulunmaktadır[23]. Karar çerçevesinde, idare mahkemesinin teşebbüsün e-posta ile çalışanlarını kayıtlarını silmemesi için bilgilendirdiği, silinen yazışmalara diğer çalışanların telefonlarında yapılan incelemelerde ulaşıldığı, veri silinen telefonun kişisel telefon olduğu, silinen yazışmaların şirket işlerine yönelik olmadığı gerekçeleriyle Kurum’un verdiği idari para cezasını iptal etmesi hukuka uygun bulunmuştur. İlgili mahkeme kararı sonrasında Kurul tarafından alınan bir yerinde incelemenin engellenmesi kararı henüz yayımlanmadı, bu açıdan Kurul’un mevcut yaklaşımının değişip değişmediği henüz bilinmiyor. Ayrıca, ilgili istinaf kararının temyiz süreçlerinin dikkatle izlenmesi yararlı olacaktır.
İncelemeye gelen uzmanlar uzun süre bekletilmemelidir; talep edilen cihaz ya da belgelerde inceleme yapılması sağlanmalıdır.
Akcom[24] kararında, teşebbüs yetkilisine yapılan çeşitli uyarılara ve saat 12.00–16.00 arası beklenilmesine rağmen meslek personelinin incelemeyi gerçekleştirmesinin sağlanmaması sebebiyle meslek personelinin incelemede elde edebileceği olası delil ve bulgulara erişiminin engellendiği/zorlaştırıldığı değerlendirilmektedir.
Vitelco kararındai şirket dışında olduğunu belirten teşebbüs yetkilisi yaklaşık iki saat geç gelmesine gerekçe olarak bilgisayarını almak için evine uğramak zorunda kaldığını ifade etmiştir. Ancak Kurul, beyan edilen taksi fişindeki tutarı ve başkaca bir kanıt sunulamamasını dikkate alarak savunmaya itibar etmemiş ve durumu görevli meslek personelinin bekletildiği ve incelemeye başlanmasının geciktirildiği şeklinde yorumlamıştır. Bir başka kararı olan Disamed[25] kararında incelemenin yaklaşık iki saat; Açı Okulları[26] kararında ise yaklaşık bir buçuk saat sonra başlayabilmesi yine bu bağlamda değerlendirilmiştir.
EMO Alanya[27], GBK Emlak[28], Empa Emlak[29] ve Ceyhan Beton[30] kararlarında, teşebbüs yetkililerinin mobil cihazlarında ve/veya e-posta hesaplarında inceleme yapılmasına izin vermemesi yerinde incelemenin engellenmesi olarak değerlendirilmiştir. Açı Okulları kararında da teşebbüsün, yalnızca e-posta sunucularının incelemeye açılabileceğine ilişkin beyanlarının dosya konusu açısından yeterli ve elverişli bir inceleme olanağı sunmadığı, uzmanlar tarafından talep edilen gerekli bilgi ve belgeleri sağlamadığı ve incelemenin gerçekleşmesini sözlü ve fiziki olarak engellediği sonucuna ulaşılmıştır.
Bir başka kararı olan Çözüm[31] kararında, teşebbüs yetkilisinin fiziksel refakati olmadan incelemeye izin verilemeyeceği savunmasına itibar edilmemiştir. Şanal Emlak[32] kararında da hasta olduğunu belirten teşebbüs yetkilisinin cihazına uzaktan erişmesine izin vermemesi engelleme olarak değerlendirilmiştir. Dolayısıyla, teşebbüslerin uzaktan erişim ile inceleme yapılması talebini mümkün olan en kısa sürede karşılaması önem arz etmektedir.
İnceleme sırasında uzmanlarla karşı dürüst olmak ve sağlıklı bir iletişim kurmak oldukça önemlidir.
Naos Kozmetik[33] kararında, teşebbüs yetkilisinin yerinde inceleme esnasında iş amaçlı da olmak üzere kullandığı tek telefon olduğunu beyan ettiği GSM hattını, inceleme esnasında sunmuş olduğu mobil cihazın yanı sıra başka IMEI numaralı mobil cihazda da kullandığı tespit edilmiştir. İlgili kişinin yerinde inceleme başladıktan sonra, GSM hattını ilk mobil cihazından çıkarıp kullanmadığı ve/veya boş olduğu tespit edilen başka IMEI numaralı mobil cihaza takmak suretiyle incelenmek üzere yerinde inceleme ekibine teslim ettiği ve bu durumun BTK’dan gelen verilerle açıkça ortaya konulduğu belirtilmektedir. Ayrıca, söz konusu yetkilinin uzun süredir Whatsapp iletişim uygulaması kullanmadığını beyan etmesine rağmen, diğer teşebbüs çalışanlarında yapılan incelemelerde ilgili kişiyle olan Whatsapp yazışmaları bulunduğu tespit edilmiş ve teşebbüse idari para cezası uygulanmıştır.
Çilek Emlak[34] kararında, inceleme sürerken bir yakınlarının trafik kazası geçirdiği gerekçesiyle şirket yetkililerinin teşebbüsten ayrılmaları için izin verildiği, ancak sonradan ortaya konulan belgelerden kazanın incelemenin başlamasından üç saat evvel gerçekleştiği ve yetkililerin incelemeyi yarıda keserek acil olarak teşebbüsten ayrılmasını gerektiren bir durum olmadığı değerlendirilmiştir.
Eyüboğlu[35] kararı ise yukarıdaki kararlardan farklılaşmaktadır. Kararda teşebbüs yetkilisinin inceleme esnasında yanında iPad cihazının bulunduğuna ilişkin bilgi vermediği ve kişinin iPad’iyle WhatsApp Web üzerinden WhatsApp Desktop’a bağlanarak iş yazışmalarını da gerçekleştirdiğinin anlaşıldığı ifade edilmektedir. Bu bakımdan, cihazın görevli meslek personeline sunulmuş olması gerektiği vurgulanmakla birlikte konuyla ilgili olarak edinilen teknik görüş çerçevesinde, WhatsApp konuşmaları bakımından iPad yerine bilgisayarda yüklü olan WhatsApp Desktop uygulamasının incelenmiş olmasında herhangi bir etkinlik kaybı yaşanmadığı, aksine iPad üzerinde yapılacak bir WhatsApp incelemesine göre WhatsApp Desktop uygulamasında daha fazla konuşmaya erişilebildiği dikkate alındığında iPad cihazının incelenememiş olması fiili durumda yerinde incelemeye ilişkin bir etkinsizlik oluşturmadığı ifade edilmiştir. Ek olarak, ilgili kişinin cep telefonunda WhatsApp uygulaması bulunmamasına rağmen inceleme yapmakla görevli meslek personeline WhatsApp kullanmakta olduğu bilgisini kendiliğinden sunması ve masaüstü bilgisayarında yüklü olan WhatsApp uygulamasına giriş yapılabilmesi için gerekli olan kare kodun sağlanması amacıyla cep telefonuna söz konusu uygulamayı indirerek inceleme yapılmasını kolaylaştırıcı davranışları dikkate alındığında yerinde incelemenin zorlaştırılmasına yönelik bir çabanın bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Cezayla karşılaşmamak için nelere dikkat edilmeli?
Yukarıda özetlenen kararlardan görüleceği üzere, rekabet ihlallerinin ortaya çıkarılmasında en önemli araç olan yerinde incelemelerin engellenmesine veya zorlaştırılmasına Kurul tarafından en ufak bir müsamaha gösterilmemektedir. Dosyada ihlal tespitinde bulunulmaması, inceleme esnasında teşebbüsten herhangi bir belge alınmaması, dosyaya taraf olunmaması gibi durumlarda dahi bu usul cezasıyla karşılaşılabilmektedir. Cironun %0,5’i oranında verilen para cezasının, kimi dosyalarda rekabet ihlallerine verilen para cezalarına denk olduğu ve hatta bazen aşabildiği göz ardı edilmemelidir.
Dolayısıyla, teşebbüslerin ünvan fark etmeksizin her çalışanının rekabet hukuku ve yerinde incelemelere dair farkındalığını artırması oldukça önemlidir. Düzenli eğitim verilmesi, inceleme esnasında kimlerin nasıl davranacağına dair kurallar oluşturulması ve bunların çalışanlarca benimsenmesi, çalışanların özel hayatı ile iş hayatını ayıracak kurumsal iletişim yöntemlerinin tercih edilmesi gibi başlıca çözümler yerinde incelemenin engellenmesi cezasından kaçınmak için faydalı olabilir. Bunun yanında, bu yıl alınan mahkeme kararları sonrasında uygulamanın nasıl şekilleneceği yakından takip edilmelidir.
[1] https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/kilavuzlar/yerinde-inceleme-kilavuz1-20201009091644514-pdf
[2] Kararın detaylı analizi için bknz: https://www.ey.com/tr_tr/rekabet-hukuku-uyum-hizmetleri/aym-yerinde-incelemeler-hakim-karariyla-yapilmali
[3] Bazı kararlar 2022 yılında alınmasına rağmen gerekçeli kararları 2023 yılında yayımlanmıştır.
[4] Empa Emlak ve Şanal Emlak için verilen yerinde incelemenin engellenmesi kararının ardından iki teşebbüse farklı kararlarla ayrıca süreli para cezası uygulanmıştır. Bu kararlar, kendileri hakkında verilen ilk kararlarla ilişkili olduğundan tek sayılmıştır.
[5] 22-44/646-278 sayılı karar
[6] 22-54/831-341 sayılı karar
[7] 22-53/797-327 sayılı karar
[8] 23-06/74-23 sayılı karar
[9] 22-54/835-345 sayılı karar
[10] 23-06/75-24 sayılı karar
[11] 23-18/325-110 sayılı karar
[12] 23-23/436-149 sayılı karar
[13] 23-19/369-128 sayılı karar
[14] 23-21/412-141 sayılı karar
[15] 23-19/363-125 sayılı karar
[16] 22-42/614-258 sayılı karar
[17] 22-42/615-259 sayılı karar
[18] 22-41/599-250 sayılı karar
[19] 23-21/405-137 sayılı karar
[20] 23-12/180-56 sayılı karar
[21] Bu yaklaşım idare mahkemeleri tarafından da kabul görmektedir. bknz. Ankara 7. İdare Mahkemesi, E:2019/1263; K:2021/854 sayılı karar
[22] 22-55/854-353 sayılı karar
[23] T.C. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi, 25.05.2023 tarihli, E:2022/1717, K:2023/765 sayılı karar
[24] 22-41/560-224 sayılı karar
[25] 22-41/573-234 sayılı karar
[26] 22-49/723-303 sayılı karar
[27] 22-48/698-296 sayılı karar
[28] 23-14/245-81 sayılı karar
[29] 23-14/244-80 sayılı karar
[30] 23-06/73-22 sayılı karar
[31] 22-56/878-363 sayılı karar
[32] 23-14/246-82 sayılı karar
[33] 22-45/659-283 sayılı karar
[34] 23-14/243-79 sayılı karar
[35] 22-51/756-314 sayılı karar
Özet
- Rekabet hukuku
- Rekabet hukuku ve yerinde incelemeler
- Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz
- Anayasa Mahkemesi kararı
- WhatsApp mesajları da incelenebilir mi?
Makaledeki bilgi ve açıklamalardan dolayı EY ve/veya Kuzey YMM ve Bağımsız Denetim A.Ş.’ye sorumluluk iddiasında bulunulamaz. Mevzuatın sık değiştirilen ve farklı anlayışlarla yorumlanabilen yapısı nedeniyle, herhangi bir konuda uygulama yapılmadan önce konunun uzmanlarından profesyonel yardım alınmasını tavsiye ederiz.
